判决 | 北京知识产权 民事判决书 (2017)京73民终1991号(二)

在该公证书中，斐乐公司主张原审被告侵犯其商标权的事实为：（1）斐乐公司买到的鞋子及其包装上大量使用了抄袭模仿斐乐公司“FILA”系列商标的“

浙江中远鞋业有限公司的《2014春夏产品手册》上多款鞋子上带有“

第7682295号“

就第（3）种情况而言，上文已经认定“

三、原审被告是否侵犯了斐乐公司知名商品特有的包装、装潢

知名商品特有的包装、装潢不仅要求商品知名，同时还要求该包装、装潢达到反不正当竞争法所规定的“特有”程度，亦即该包装、装潢应具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使相关公众能够以此将该商品与其他经营者的同类商品相区别，故具有区别商品来源功能是知名商品特有包装、装潢的最基本的构成要件。因此，斐乐公司主张其涉案鞋类商品的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢，应当举证证明该包装、装潢具有区别商品来源功能。商品的包装、装潢并不先天性地具有区别商品来源功能，商品的包装、装潢要与商品来源建立特定联系，需要经过经营者对使用该包装、装潢的商品进行一定程度的销售、宣传等。本案中，斐乐公司提交的主要为关于“FILA”系列商标知名度的证据，虽然该部分证据能反映其在涉案鞋类商品上具有一定的知名度，但并不能反映使用其请求保护的涉案鞋类商品上的包装、装潢已达到反不正当竞争法所要求的“特有”的情况。

因斐乐公司在本案中提交的证据并不能反映其请求保护的涉案鞋类商品的包装、装潢的最早使用时间，也不能证明涉案鞋类商品特有的包装、装潢的使用、宣传、销售情况，仅凭斐乐公司关于其商标知名度的证据不足以认定其请求保护的涉案鞋类商品的包装、装潢已与斐乐公司建立起特定联系，从而具有区别商品来源的功能。因此，、装潢的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

四、各原审被告应承担的民事责任

(一)各原审被告是否应承担连带赔偿责任

根据查明的事实，斐乐公司在京东商城、天猫商城购买的侵权商品中，均显示为中远鞋业公司生产；淘宝商城上名称为“杰飞乐经典帆布鞋”的店铺，显示卖家为“中远gfla”，公司名称为浙江中远鞋业有限公司，该网店展示的鞋类商品使用了“

鉴于原审被告中远鞋业公司和中远商务公司自认两家公司属于混同经营，因此，两原审被告对被诉侵权商品的生产、销售和宣传主观上存在明知或应知。，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。,中远鞋业公司及中远商务公司共同实施了生产、销售被诉侵权商品的行为以及对被诉侵权标识进行宣传的行为。

原审被告刘俊虽未直接实施上述侵权行为，但其系中远鞋业公司原法定代表人、中远商务公司法定代表人、飛樂（中國）有限公司董事、“GFLA杰飞乐”系列商标的注册人，并且其第7682295号“

京东公司作为电子商务平台，其仅为侵权商品的销售提供了网络服务，现有证据不能证明京东公司参与了侵权商品的销售，也不能证明其对侵权商品的销售存在过错，。

（二）关于停止侵权及消除影响的责任

鉴于涉案侵权商品侵犯了斐乐公司的注册商标专用权，原审被告中远鞋业公司、中远商务公司和刘俊作为共同侵权人，应立即停止对斐乐公司涉案注册商标专用权的侵害，包括立即停止生产、销售涉案侵权商品；销毁涉案侵权商品及相应包装；删除对涉案侵权商品进行宣传、介绍的网页。京东公司作为网络服务提供者，应对京东商城“杰飞乐旗舰店”销售涉案侵权商品的行为采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

因被诉行为确会使相关公众对涉案被诉侵权标识与斐乐公司的注册商标产生混淆的后果，从而对斐乐公司商标的商誉产生影响，故中远鞋业公司、中远商务公司和刘俊应发表声明，消除对斐乐公司的不利影响。

(三)关于赔偿损失的责任

商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权的，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案斐乐公司主张以原审被告的侵权获利来确定赔偿额，但原审被告均未提交关于侵权商品销售量、单位利润或者注册商标商品单位利润的相关证据；原审被告虽然提交了瑞安市鞋革行业协会出具的关于其会员单位净利润率的《证明》，但该《证明》并未说明相应的参考数据和计算方法，不足以证明原审被告的实际获利情况。现斐乐公司明确表示以原审被告中远鞋业公司提供的2015、2016年度财务数据为基础计算原审被告侵权所获得的利润。商标法第六十三条第二款规定，，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，。中远鞋业公司提交的2015年度企业所得税纳税申报鉴定报告以及2016年度资产负债表及利润表虽未经审计，但在原审被告未提供其他证据的情况下，上述财务数据可以作为计算的参考依据。

，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。该规定在计算相关问题时，可以作为参照。根据该规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，其营业收入除了扣减营业成本和营业税金及附加外，还应扣减销售费用、管理费用和财务费用。考虑到中远鞋业公司对外宣传其存在三个品牌，但并未提供证据证明每个品牌的销售量和获利情况，。故，原审被告侵权所获得的利润=（营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用）÷3。原审被告中远鞋业公司提交的财务数据显示，其按照上述公式计算后，2015年、2016年度总的营业利润分别为3 385 832.73元和4 529 135.29元，两者相加并除以3之后，得出原审被告中远鞋业公司两年侵权所获得的利润为2 638 322元。

此外，原审被告中远鞋业公司、中远商务公司作为同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司注册商标的知名度，其生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及自营官方网站所销售的商品上突出使用与涉案商标近似的标志，且销售金额巨大；同时，

对于合理开支部分，斐乐公司主张其合理开支共计41万元，并提供了相应票据。考虑到本案斐乐公司实际聘请律师出庭代理诉讼以及本案案情复杂、证据材料繁多、诉讼工作量大并且存在相应公证行为的事实，。综合计算斐乐公司提交的公证费用26 200元、公证照片冲洗费用1404元、国家图书馆检索打印费1322元、公证认证翻译费460元、律师费384 780元，已经超过斐乐公司关于合理开支41万元的诉讼请求，。

综上所述，、第五十七条、第六十三条、、第九条、、第十五条、第三十六条之规定，：一、自一审判决生效之日起，浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、刘俊立即停止对斐乐体育有限公司涉案注册商标专用权的侵害，包括立即停止生产、销售涉案侵权商品，销毁涉案侵权商品及相应包装，删除对涉案侵权商品进行宣传、介绍的网页；北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司应对京东商城“杰飞乐旗舰店”销售涉案侵权商品的行为采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；二、自一审判决生效之日起十五日内，浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、刘俊在《消费日报》和浙江中远鞋业有限公司官方网站首页连续七日刊登声明，，逾期不履行，，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、刘俊共同承担）；三、自一审判决生效之日起十五日内，浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司、刘俊连带赔偿斐乐体育有限公司经济损失七百九十一万元及合理开支四十一万元；四、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人中远鞋业公司、独特公司及刘俊共同向本院提交了七组新证据及四个补充证据。第一组证据为常州创泰进出口有限公司的营业执照，其与中远鞋业公司的产品购销情况证明、要货单、增值税专用发票、送货通知及证人证言，用以证明中远鞋业公司与常州创泰进出口有限公司的交易额，该部分交易额与涉案商标无关。第二组证据为产品购销情况说明、营业执照、浙江省国际贸易集团温州有限公司购货合同、增值税专用发票、2015年和2016年浙江省国际贸易集团温州有限公司海关出口货物报关单、以及货物托运单，用以证明中远鞋业公司与浙江省国际贸易集团温州有限公司的交易额，该部分交易额与涉案商标无关。第三组证据为业务情况说明、营业执照、温州市陆海进出口有限公司购销合同、增值税专用发票、购销合同及温州市陆海进出口有限公司报关单，用以证明中远鞋业公司与温州市陆海进出口有限公司的交易额，该部分交易额与涉案商标无关。第四组证据为产品经销内容说明、营业执照、增值税专用发票，用以证明中远鞋业公司与石家庄春晨商贸有限公司的交易额，该部分交易额与涉案商标无关。第五组证据为中远鞋业公司开具给唯品会（中国）有限公司、唯品会（珠海）弟子商务有限公司、重庆唯品会电子商务有限公司的增值税专用发票、唯品会网页后台页面截图打印件，用以证明中远鞋业公司与唯品会关联企业的交易额，该部分交易额与涉案商标无关。第六组证据为购销合同情况的说明、营业执照、购销合同、浙江增值税发票，用以证明中远鞋业公司与浙江大东鞋业有限公司的交易额，该部分交易额与涉案商标无关。第七组证据包括浙江嘉晟税务师事务所报告书，用以证明中远鞋业公司2016年度的利润率；瑞安市鞋革行业协会出具的“夏季平底平跟休闲薄底帆布鞋成本价证明”，用以证明涉案产品的成本价；第7682295号商标注册证、注册商标转让合同、转让申请书、转让申请受理通知书、核准商标转让证明，用以证明刘俊于2013年12月27日才受让第7682295号商标，其对该商标由于和被上诉人的商标近似而驳回在“服装、帽、鞋”上的注册申请的事实不知情。在二审中，三上诉人还补充提交了瑞融会审（2017）609号《浙江中远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）610号《浙江中远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）577号《审核报告》，用以证明中远鞋业公司2015年及2016年的营业收入构成及营业利润；补充提交了（2017）浙温证内字第10840号公证书，用以证明中远鞋业公司入驻唯品会平台并销售“海绵宝宝（SpongeBob）”鞋类产品的事实。

FLAG及图”商标无效宣告请求裁定书》及《关于第9196556号“G及图”商标无效宣告请求裁定书》，用以证明刘俊所享有的

二审诉讼中，三上诉人均表示认可其确存在线下销售被控侵权产品的行为。鉴于其认可淘宝网和天猫商城涉案商品销售额为16201 275.8元，京东商城涉案商品的销售额为445 251元。因此，三上诉人主张其销售涉案商品的线上、线下销售总额可酌定为1800万元——2000万元。

另查，2017年9月7日，上诉人中远商务公司变更为独特公司。

本院认为：根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点问题为：一、斐乐公司就发生在2016年6月10日之前的三方上诉人的行为是否具有诉权；二、三上诉人的行为是否侵犯了斐乐公司的注册商标专用权；三、。

一、斐乐公司就发生在2016年6月10日之前的三方上诉人的行为是否具有诉权

，独占使用许可，是指商标注册人在约定的时间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。

本案中，依据《授权许可协议（2016年6月6日）》及《商标授权许可书（2016年6月10日）》的内容，斐乐公司经满景公司授权，获得了涉案第163332号“

二、三上诉人的行为是否侵犯了斐乐公司的注册商标专用权

：1、三上诉人在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中国）”是否构成商标侵权；2、三上诉人使用的

首先，商标纠纷解释第一条规定，下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

本案中，三上诉人在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中国）”，与斐乐的第881462 号“斐樂”注册商标读音相同、字形相近，使用在鞋、服装等商品上，易造成相关公众的混淆或误认，已经构成商标纠纷解释第一条规定的情形。虽然三上诉人主张“斐”字读音为“fěī”而非“fēī”，与“飞”字读音不同。但即便“斐”字读音仅为 “ fěī”一种，其发言与“飞”字仍然相近，相关公众在识别两标志时仍容易产生混淆或误认。因此，三上诉人在鞋盒、合格证上标注“飛樂（中国）”侵犯斐乐公司相关注册商标专用权，，本院予以支持。

其次，将三上诉人使用的“

三、

本院认为，第一，对于中远鞋业公司在商标侵权行为中的获利数额的计算，应当依照商标法及其司法解释的规定。商标法及其司法解释未作规定的，亦可参照其他知识产权法及司法解释。，依照中远鞋业公司的营业利润来计算其侵权获利，并无不当，本院予以支持。，则中远鞋业公司侵权所获得的利润=（营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用）÷3，最终得出中远鞋业公司两年侵权所获得的利润为2638 322元的结论亦无不当，本院予以支持。

关于三上诉人主张的本案应以其提交的经审计的2015年及2016年的实际销售被控侵权产品的营业额作为基数，采用中远鞋业公司的营业利润情况计算获利所得的上诉理由，本院认为，商标纠纷解释第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。，。

首先，对于中远鞋业公司在2015年与2016年两年的被控侵权商品销售量及销售数额，根据三上诉人依据瑞融会审（2017）609号《浙江中远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）610号《浙江中远鞋业有限公司审计报告》、瑞融会审（2017）577号《审核报告》为基础所推算出的数额，其2015年被控侵权商品的销售额为3 202 631.76元，2016年被控侵权商品的销售额为7 411 032.33元，两年销售额总计为10 613 664.09元，该数额与三上诉人在一审审理中及二审上诉状中主张其在淘宝商城和天猫商城上销售的涉嫌侵权的产品金额16 201275.8元相比还要少。因此，三上诉人在二审中提交的《浙江中远鞋业有限公司审计报告》及《审核报告》并不能准确反映其被控侵权商品的销售情况，本院对三上诉人主张的被控侵权商品销售数额不予采信。

至于斐乐公司在二审中提出的根据中远鞋业公司线上线下销售额比例为2:8的比例，其线下销售额约为8320万元的主张，本院认为，根据斐乐公司二审中所提交的证据，能够证明三上诉人确实在线下存在销售被控侵权商品的行为。但是，斐乐公司主张中远鞋业公司线上线下销售额比例为2:8的依据为一审审理中其提交的中远鞋业公司的《深度认证（验厂）报告》，该报告中仅显示中远鞋业公司线上接单20%，线下接单80%，并未明确表述其线上线下接单的具体商品类型。考虑到中远鞋业公司除生产涉案被控侵权商品外，还贴牌加工其他品牌商品。因此，不能单纯以该报告认定三上诉人在线下被控侵权商品的销售量为8320万元。综上，鉴于三上诉人及斐乐公司各自提出的中远鞋业公司2015年及2016年两年被控侵权商品的销售总额均不能成立，本院依据双方当事人均认可的中远鞋业公司在天猫、淘宝网、京东商城等线上销售平台销售的被控侵权商品的销售额  16 646 526.8元以及三上诉人在二审中自认的其在线下可能的被控侵权商品销售数量酌情确定三上诉人在2015年及2016年两年在线上线下总计销售被控侵权商品的销售额为1800万元。

其次，在确定侵权商品销售量的情况下，根据商标纠纷解释第十四条的规定，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算侵权所获利益。因此，需要确定被控侵权商品的单位利润。对于三上诉人主张的其2%—3%的营业利润，本院认为，商标纠纷解释第十四条规定的利润为商品单位利润，并非企业营业利润。不论是三上诉人在一审审理中提交的瑞安市鞋革行业协会出具的关于其会员单位净利润率的《证明》，还是三上诉人在二审审理中根据《浙江中远鞋业有限公司审计报告》及《审核报告》中的营业收入及营业利润计算出的利润率，均为企业的营业利润率，并非本案被控侵权商品的单位利润率。三上诉人在二审中提交的第七组证据中的瑞安市鞋革行业协会出具的《夏季平底平跟休闲薄底帆布鞋成本价证明》中列明了一双普通夏季平底平跟休闲薄底帆布鞋的成本价为20.35元，鉴于中远鞋业公司为瑞安市鞋革行业协会的会员，该协会出具的该类帆布鞋成本价可作为三上诉人生产、销售的被控侵权商品的成本价格参考。又根据斐乐公司在一审审理提交的证据五至证据八，三上诉人在京东商城、淘宝网上经营的杰飞乐旗舰店中销售的各类平底休闲鞋的销售价格在35元——69元不等，本院取最低价35元计算，一双被控侵权商品的销售利润率至少为41.8%。综上，取一双被控侵权商品的销售利润率计算，则三上诉人2015年及2016年销售被控侵权商品的获利计算方式为：被控侵权商品销售总数额×被控侵权商品销售利润率＝被控侵权商品销售获利。故可得出三上诉人的侵权获利数额为752.4万元， 638 322元。因此，，本院予以支持。三上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

此外，，本院认为，商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本院认为，中远鞋业公司、独特公司作为同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司注册商标的知名度，其生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及自营官方网站所销售的商品上突出使用与涉案商标近似的标志，且销售金额巨大；同时，商标局早在2010年7月19日就以第7682295号“

最后，对于上诉人刘俊是否应当与其他两上诉人承担连带责任的问题，，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本院认为，中远鞋业公司与独特公司均认可刘俊作为第7682295号“

另外，鉴于中远商务公司在二审诉讼中名称变更为独特公司，故中远商务公司在一审判决中所应承担的法律责任全部由独特公司继受。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中远鞋业公司、独特公司及刘俊的上诉请求不能成立，本院予以驳回。，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币七万零四十元，由上诉人浙江中远鞋业有限公司、温州独特电子商务有限公司与刘俊共同负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　袁  伟

审    判   员      王  东

审   判   员　　陈  勇

二○一八 年 三 月 五 日

　　                  法官 助理　   张天浩

　　                      书  记 员　   李晓帆